법정지상권 분석이 미흡해서 애를 먹고 있는 경매낙찰자의 사례를 소개한다(이해를 돕기 위해 실제보다 사안을 단순화하기로 한다).
이 낙찰자는 최근 모 법원에서 진행되는 토지를 낙찰 받았다. 당초 이 경매에는 토지 뿐 아니라 토지 지상에 존립하는 건물이 입찰대상이었다. 모 금융회사가 2007년에 설정한 토지와 건물에 대한 근저당권을 바탕으로 경매가 개시되었던 것이다. 그런데, 현황조사과정에서 등기부상의 건물과 현재의 건물이 외관상으로 전혀 다르다는 사실이 확인되었다. 등기부상으로는 60년에 지어서 단층건물이었는데, 현재의 건물은 그것과는 면적이나 구조가 전혀 다른 완전히 새로운 건물이었기 때문이다. 결국, 경매진행에 어려움을 느낀 금융회사는 건물에 대한 경매를 취하하면서, 토지만에 대해 경매가 진행되게 된다.
그런데, 이 와중에 경매법원에 유치권이 신고되는데, 건물을 임차한 사람이 2009년에 사실상 새롭게 건물을 짓다시피할 정도의 투자를 했다는 것이 신고내용이었다. 이 신고서에는 건물을 리모델링하는 사진도 상세하게 첨부되었다.
이 낙찰자는 이런 정도의 상황을 인식하고서 토지를 낙찰받게 된다. 나름의 권리분석 결과, 토지를 낙찰받은 후 지상 건물을 철거하는데 아무런 문제가 없다고 판단했기 때문이다. 낙찰과정에서 이 사람이 했던 권리분석은 다음과 같다.
우선, 건물임차인이라고 하는 사람이 건물에 대해 들인 비용은 건물주에게 청구할 수 있는 채권 자체가 없다고 생각했고, 가사 건물주에 대한 채권이 있다고 하더라도 토지를 낙찰받은 사람에 대한 관계에서는 이러한 건물에 대한 채권으로는 견련성이 없기 때문에 유치권은 성립하지 않는다고 판단했다. 이러한 판단은 다음의 판례에 비추어 보더라도 크게 문제가 없다.
★ 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98결정【경락부동산인도명령】
공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.
하지만, 법정지상권에 대한 판단에는 예상치 못한 복병을 만나게 되었다. 당초 이 낙찰자는, 토지와 건물에 2007년에 공동저당권이 설정되었다가, 건물 임차인이 2009년에 리모델링을 하면서 종전 건물과는 형태가 전혀 다른 지금의 건물이 만들어졌기 때문에 이 건물은 법정지상권이 없다고 판단했다. 다음에서 보는 공동저당권에 관한 전원합의체 판결을 염두에 둔 판단이었다.
★대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】
[다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.
이런 권리분석하에, 향후 건물을 철거할 수 있겠다고 생각하고 토지를 낙찰받은 후, 바로 건물철거소송을 진행하게 되는데, 소송과정에서 뜻밖의 상황에 접하게 된다.
건물주 주장에 의하면, 현재 건물모양이 등기부상 건물과 다른 것은 사실이지만, 저당 설정 이전인 1980년경에 등기부상 구 건물을 철거하고 완전히 새로운 건물을 신축하였지만 건축허가를 받지 않고 건축한 관계로 기존 등기부를 멸실하지 않은 채 그대로 유지하였고, 그 후인 2007년에 대출과정에 토지와 건물등기부상에 공동저당권이 설정된 후, 2009년에는 건물을 임대하면서 임차인이 기존의 건물 틀을 유지한 채 리모델링하였다는 것이었다. 만약, 건물주의 이런 주장이 타당하면, 2007년에 토지와 건물에 함께 설정된 저당권 중 건물 저당권이 무효가 될 수 밖에 없다. 왜냐하면, 형식상으로 등기부가 존재한다고 하더라도 실제 건물의 구조, 평수가 등기부상의 표시와 크게 차이가 있어 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 경우라면 그 등기는 무효이고(대법원 1986.7.22. 선고 85다카1222 판결 등), 그 무효인 등기 위에 저당권이 설정됐기 때문이다. 그렇다면 현재 건물에는 유효한 저당권이 설정됐다고 보기 어렵고, 결국 공동저당권이 설정된 사례로 볼 수 없는 바, 토지, 건물소유권이 종전 소유자에 함께 있다가 토지상에만 저당이 설정되었다가 낙찰로 토지소유권이 분리되었다는 점에서 법정지상권 성립이 가능해 질 수 있게 된다.
이 때문에 재판과정에서는 ① 건물주의 주장처럼 1980년경에 건물이 신축된 것이 사실인지, ② 1980년경에 신축되었다고 하더라도, 2009년 임대차과정에서 명목만 리모델링일 뿐 실제로는 신축된 것이어서 2007년 토지에 대한 저당권 설정 이후의 신축이라는 점에서 법정지상권이 성립하지 않는지 여부가 중요한 쟁점으로 다투어지게 되었다.
재판결과, 건물주의 주장처럼 등기부상 표시와 다른 지금의 건물은, 금융회사가 저당권을 설정한 이전인 1980년경에 이미 신축된 것이고, 2009년 임대차과정에서는 1980년경에 신축된 건물을 단지 리모델링한 것일 뿐 새로운 신축은 아닌 것으로 판단되어서, 결국 현재의 건물에 법정지상권이 성립되고 따라서 건물철거청구가 허용되지 않는다고 판결되어졌다(수원지방법원 2010. 11. 23. 선고 2010가합 1732호 판결--현재 항소심 진행 중).
한편, 이 재판에서는 건물의 실제 신축시점 뿐 아니라, 금융회사가 저당설정 과정에서 건물주로부터 받았던 건물권리 포기각서의 효력도 쟁점이 되었는데, 법원은 이 포기각서를 무효라고 판단하였다.
★ 대법원 1988.10.25. 선고 87다카1564 판결 【건물명도】
민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.
★ 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.
이 재판을 통해 알 수 있는 바와 같이, 등기부상의 표시와 현재의 건물외관이 일치하는지 여부까지 잘 살펴서 입찰에 응할 필요가 있다. 특히, 이 사건과 같이 등기부상 오래된 건물일수록 신축이 한차례 이상 있을 수 있다는 점을 유념해서 입찰과정에서 관련자료와 조사를 더욱 치밀하게 할 필요가 있다. -이상-
공사대금을 받지 못해 유치권을 주장하는 건설회사가 유치하는 아파트에 아파트 소유자가 임의로 아파트를 점유해버리자 이에 대항하는 방법으로 건설회사의 직원이 아파트출입현관문을 용접하는 행위를 한 행위에 대하여, 정당행위로 보고 재물손괴죄의 무죄를 인정한 2심판결을 파기하는 대법원 판결이 최근 선고되어 소개한다. 2011. 1. 13.선고 2010도5989 재물손괴 판결이다.
판결내용은 다음과 같다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 주식회사 대우건설(이하‘대우건설’이라 한다) 대리로 근무하는 자로서 2007. 5. 31. 14:00경 서울 강남구 00동 891-23에 있는 피해자 설00 소유의 대우000 아파트 00호(이하‘이 사건 아파트’라 한다)에 대한 공사대금 채권 확보를 위한 유치권 행사를 이유로 이 사건 아파트 출입문을 열 수 없도록 출입문 외부 6곳에 용접을 하는 등 손괴하여 그 효용을 해하였다’는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 대우건설은 2004. 3.경부터 공고문 부착 및 열쇠장치 등을 통해 이 사건 아파트를 비롯한 5채의 아파트에 대하여 유치권을 행사하면서 이를 점유하고 있었는데, 2007. 5.경 다른 아파트 2채의 매수인들이 무단으로 점유를 침탈하는 일이 발생하여 피고인으로서는 이 사건 아파트의 유치권을 보전하기 위하여 더 확실한 점유방법이 필요하였을 것으로 보이는 점, ② 대우건설은 이 사건 아파트에 대하여 경매절차가 개시되기 전부터 적법하게 유치권을 행사하고 있던 자로서 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는 지위에 있었을 뿐만 아니라 2007. 5.경 당시 설00은 이 사건 아파트에 대하여 1/2 지분만을 소유한 상태였던 점, ③ 피고인의 위 행위는 이 사건 아파트에 관하여 발생한 1억 700만 원 상당의 공사대금채권을 보전하기 위한 것으로서 이것이 출입문 자체나 주변 벽, 아파트 자체의 가치를 크게 훼손하는 방법으로 보이지는 아니하는 점, ④ 설00은 2008. 3. 20.경 위 출입문의 용접을 분리하고 이 사건 아파트를 점유하기 시작하였는데, 당시 몇 만 원 정도 비용을 들여 그을음을 제거하는 등의 작업을 하였을 뿐 출입문 자체는 교체하지 않고 사용할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조가 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다는 무죄라고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
형법 제20조가 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조).
그런데, 대우건설이 이 사건 아파트의 유치권자로서 소유자나 제3자에 의한 점유의 침탈을 막을 필요가 있었다고 하더라도, 이 사건 아파트의 출입문을 용접한 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 대우건설이 유치권을 행사하고 있던 다른 아파트 2채에 대한 점유를 각 그 소유자들에 의해 침탈당하였다는 사정만으로 이 사건 아파트에 관한 점유의 침탈을 막는 데에 이와 같은 출입문의 용접 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인의 이 사건 재물손괴 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하다.
유치권자가 행사하는 점유가 침탈된 경우, 민법 209조에서 정하는 자력구제권을 활용하여 침탈 즉시 가해자를 배제하는 방법으로 물건을 탈환하거나, 아니면 민법 204조에서 정하는 침탈된 물건의 반환을 구하는 점유회수청구를 소송으로 구하는 등 다른 방법이 있음에도 불구하고, 출입문을 용접해버린 것은 재물손괴죄라는 범죄를 부정할 수 있는 정당행위로까지 인정될 수는 없다는 취지로 판단된다.
유치권행사를 기화로 행사되는 도를 넘는 지나친 실력행사에 경종을 울리는 판결이라고 볼 수 있다.
유치권행사와 형법상 정당행위
<참고법령 및 판례>
★형법 제20조(정당행위)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
★형법 제366조(재물손괴등)
타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
★민법 제209조(자력구제)
① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.
② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.
★민법 제204조(점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
★ 대법원 2007. 4. 12.선고 2007도654판결【폭력행위등처벌에관한법률위반 (야간·공동주거침입)】
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 건물이 그 소유자인 주식회사 삼00 내지 근저당권자인 00은행에 의하여 관리되어 왔음을 전제로 하여, 피고인의 행위는 관리자의 승낙 없이 이 사건 건물을 불법적으로 점거한 것으로서 건조물침입죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 건조물침입죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 피고인이 이 사건 건물에 관한 채권을 가지고 있었다고 하더라도 유치권을 취득하기 위하여 정당한 법적 절차가 아닌 불법적인 방법으로 이 사건 건물을 점거하는 것까지 허용될 수는 없는 것이므로, 피고인의 이 사건 행위가 형법상의 정당행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
★ 대법원 2004. 8. 30.선고 2004도46판결【업무방해】
원심은 그 설시 증거들을 종합하여 주식회사 00건설의 직원인 피고인이 위 회사가 피해자로부터 수급한 건물신축공사의 추가공사대금 16억 원을 지급받지 못하였다는 이유로, 신축 건물 1층의 일부 출입문들을 쇠사슬로 채워 피해자가 보낸 작업 인부들이 출입하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자의 내장공사를 방해하고, 그 외에도 7, 8명의 부하 직원들을 동원하여 총 7회에 걸쳐 위력으로 피해자의 내장공사나 하자보수공사를 방해한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 행위가 유치권에 기한 정당행위로서 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척함으로써 피고인을 업무방해죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진·채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공사수급인의 신축건물에 대한 유치권 또는 정당행위에 관한 법리오해 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.